Nota Internacional: La salida de la UE de la Carta de Energía aumenta la “incertidumbre” de los inversores

Fuente: Cinco Días / Nuria Morcillo

31 de Julio de 2023

Abogados expertos en arbitrajes aseguran que los efectos de esta decisión no tienen carácter retroactivo en las demandas en curso pero generan dudas en futuros proyectos

La Comisión Europea propuso a principios de julio una salida coordinada de la Unión Europea y sus Estados miembros del Tratado de la Carta de Energía (TCE). El principal argumento para justificar su salida, tras casi 30 años de permanencia, es que la actualización del texto le impide cumplir con sus compromisos climáticos, ya que se da mayor protección a las inversiones en combustibles fósiles que a las realizadas en energías renovables. Esta decisión no tendrá efectos directos en las reclamaciones millonarias contra España en curso por el recorte de las primas de las renovables, pero sí genera “incertidumbre” en el sector inversor, según advirtieron expertos en materia energética.

El citado Tratado entró en vigor en 1998, cuatro años después su firma, y fue ratificado por 52 países, así como por organismos internacionales como la Unión Europea y Euratom, el organismo público europeo encargado de coordinar los programas de investigación de la energía nuclear. Su objetivo era fomentar las inversiones energéticas en Europa, si bien se terminó convirtiendo en un problema para los firmantes, ya que muchos de los inversores que se han visto perjudicados por giros políticos y cambios legislativos han reclamado indemnizaciones millonarias, escudándose en este pacto internacional.

España ya se sumó en octubre del año pasado a la decisión de Italia y Polonia de abandonar el TCE, a la que después se han adherido otros Estados como Países Bajos, Alemania, Francia, Luxemburgo y Eslovenia. Debido a esta protección a los inversores, el Estado español ha tenido que afrontar las consecuencias millonarias del recorte de las primas a las renovables, lo que se ha traducido en, al menos, 51 demandas presentadas ante las cortes de arbitraje internacionales, sobre todo en el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (Ciadi), dependiente del Banco Mundial, que han reclamado más de 10.000 millones de euros en total. De momento, solo se han reconocido indemnizaciones por el valor total de 1.226 millones y quedan pendientes por resolver una veintena de arbitrajes, según informaron a CincoDías fuentes del Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico. España no ha pagado ni un euro porque no se ha ejecutado ninguno de estos laudos arbitrales.

Tiempos y condiciones

En cualquier caso, la decisión del Ejecutivo comunitario no tiene efectos en las demandas presentadas hasta ahora. Según afirmaron las mismas fuentes del departamento que dirige la ministra Teresa Ribera, ahora en funciones, “el abandono del TCE no afectará a los arbitrajes pendientes de fallo, que seguirán su curso”. Ello se debe a que esta decisión “no tiene efectos retroactivos respecto a los procedimientos ya iniciados”, explicó Antonio Morales, socio responsable de Público, Energía e Infraestructura de Baker McKenzie. En conclusión, añade el abogado, “la salida de la Unión Europea del TCE tendrá un impacto limitado”.

Sin embargo, su futura aplicación sí genera “incertidumbre” en el sector inversor en especial de cara de la ejecución de los laudos condenatorios contra España. Así lo indicó Francisco Manuel Serrano, socio del área de Litigación y Arbitraje de Garrigues, que señaló que lo interesante es ver cómo se materializa y cuáles son los “tiempos y las condiciones” del abandono de la Carta de Energía.

Según el abogado, el hecho de que España y otros Estados miembros hayan salido también del TCE hace prever “algún tipo de actuación concertada para que la cláusula de extinción no resulte de aplicación a las relaciones intra-UE”. Esta cláusula, conocida como cláusula sunset, permite que sus normas pervivan durante 20 años, tiempo durante el que los inversores perjudicados por el recorte de las primas de las renovables pueden seguir demandando.

Aun así, en opinión del socio de Garrigues, la renuncia en bloque del Tratado servirá para “reforzar” la tesis que abandera España acerca de que los inversores de un Estado miembro de la Unión Europea no pueden exigir una reclamación a otro Estado miembro, en base a las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), que limita los arbitrajes intracomunitarios.

De hecho, las fuentes de Transición Ecológica destacaron que, como ha ocurrido hasta ahora, si se produjese una condena en cualquier arbitraje, ésta se tendría que elevar a la Comisión Europea para que valore “la compatibilidad del pago de la indemnización con el derecho comunitario” y si ésta se considera una ayuda de Estado, que es ilegal.

Así las cosas, esta nueva situación puede introducir un “nuevo factor de incertidumbre e inseguridad jurídica” para los demandantes, agregó Morales, pues “como consecuencia de ello, es previsible que los inversores (o, en su caso, los fondos subrogados en su posición procesal) recurran cada vez en mayor medida a jurisdicciones extracomunitarias para tratar de ejecutar bienes con los que hacer efectivo el pago”, concluyó el socio de Baker McKenzie.

Posibles embargos

De este modo, el letrado hizo referencia al posible embargo de bienes españoles en el extranjero para facilitar la ejecución de laudos ya confirmados. Este es el caso de la orden de bloqueo de las cuentas del Instituto Cervantes de Reino Unido por parte del Tribunal Superior de Justicia de Londres, en el marco del laudo a favor de Infrared, por el que se ha reconocido una indemnización de 28 millones de euros. Hay otros casos similares como en tradicionalmente conocido como caso Antin, fondo francés que vendió sus derechos en este litigio al fondo estadounidense Centerbridge, en el que el alto tribunal británico diera luz verde a iniciar el trámite para embargar parte de los más de 850 millones de euros que corresponden a España por el hundimiento del Prestige frente a las costas gallegas y garantizar así la compensación de 120 millones de euros reconocida por el Ciadi.

Precisamente, el abogado que defiende los intereses de los demandantes en este último laudo, Nick Cherryman, socio de Kobre & Kim, afirmó que la salida de la Bruselas del TCE “envía un mensaje negativo a los inversores y es un paso profundamente regresivo”. A su juicio, esta decisión se traduce como “falta de apoyo por parte de la Unión Europea a los inversores en energías renovables”, que pasan a ser considerados como “ciudadanos de segunda clase”.

De hecho, el letrado coincide en las dudas que deja la nueva situación: “La UE y sus Estados miembros no han acordado ninguna protección equivalente que la sustituye, por los que los inversores se encuentran en una situación de mayor incertidumbre en cuanto a si recibirán alguna protección por los riesgos que asumen al invertir”.